O Supremo Tribunal Federal (STF) voltou a se manifestar sobre a competência do Tribunal de Contas da União (TCU) para fiscalizar fundos de pensão que contam com patrocínio de entes públicos. Em decisão recente no Mandado de Segurança (MS) nº 37.802/DF, o ministro Cristiano Zanin negou pedido formulado pelo Sindicato Nacional das Entidades Fechadas de Previdência Complementar (SINDAPP) e reafirmou que o TCU pode exercer controle direto sobre entidades fechadas de previdência complementar (EFPC), inclusive quanto à estrutura de governança e gestão de riscos.

O mandado de segurança foi impetrado pelo SINDAPP contra ato do Tribunal de Contas da União, que havia determinado a abertura de processo de controle externo para examinar a governança das EFPC de patrocínio público. O sindicato aponta que o TCU não teria competência para fiscalizar diretamente tais entidades, por se tratarem de pessoas jurídicas de direito privado, autônomas, não integrantes da Administração Pública e fiscalizadas pela Previc, autarquia especializada para fiscalizar e supervisionar o setor.

Na peça inicial do SINDAPP, afirma-se que os fundos de pensão administram recursos privados, pertencentes aos participantes e assistidos, e não verbas públicas. Por isso, a fiscalização deveria se restringir à atuação da Previc e dos entes patrocinadores, cabendo ao TCU, no limite, exercer um controle de segunda ordem sobre esses órgãos públicos e não sobre as EFPC em si.

Ao analisar o caso, o ministro Cristiano Zanin concluiu pela inexistência de direito líquido e certo do SINDAPP e das EFPC de não serem fiscalizadas pelo TCU, negando a segurança. A decisão, desse modo, corrobora a atuação dessa Corte de Contas, que vem exercendo controle direto sobre essas entidades privadas, ampliando de forma sensível o alcance de sua competência fiscalizatória. 

Em sua fundamentação, o ministro destacou que os arts. 70 e 71 da Constituição Federal asseguram a competência do TCU para fiscalizar “qualquer pessoa física ou jurídica, pública ou privada, que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiros, bens e valores públicos ou pelos quais a União responda”. Assim, a natureza privada das entidades ou dos recursos não impede o controle externo quando há possibilidade de responsabilidade patrimonial da União ou de entes públicos federais, como ocorre no caso de agudos déficits em fundos de pensão patrocinados por empresas estatais.

Nessa linha, citou, ainda, que a Lei Complementar nº 109/2001, ao prever que déficits nas entidades fechadas podem ser equacionados por patrocinadores públicos, demonstra o potencial impacto dessas gestões sobre o erário. Segundo dados fornecidos pelo próprio TCU, entre 2015 e maio de 2022, a Administração Pública Federal aportou R$ 9,47 bilhões para cobrir déficits em fundos de pensão de patrocínio estatal, e há previsão de novos aportes da ordem de R$ 30,45 bilhões nos próximos anos. Para o ministro, esses números evidenciam que não se trata de controle teórico, mas de proteção concreta ao patrimônio público.

O raciocínio, no entanto, ignora que boa parte dos planos de benefícios administrados por EFPC, especialmente os planos estruturados na modalidade de Contribuição Definida (CD) – cuja instituição é obrigatória para os entes federativos, conforme o §§ 14 e 15 do art. 40 da CFRB/88 – não admite a existência de déficits, implicando a impossibilidade de aportes adicionais arcados pelo patrocinador público. 

Nessa modalidade de plano, a contribuição é definida anteriormente. Ou seja, o participante e os patrocinadores conhecem de antemão o valor das contribuições que farão ao longo do tempo (normalmente, um percentual do salário de contribuição). 

Aqui, a acumulação resulta das próprias contribuições do participante e do patrocinador, acrescidas da rentabilidade dos investimentos, formando um saldo individual que servirá de base para o cálculo dos benefícios. Dessa forma, o valor recebido ao final é diretamente proporcional ao montante efetivamente acumulado, de modo que não há possibilidade de déficits. 

Assim, a generalização feita na decisão, ao tratar todas as modalidades de planos como potenciais fontes de risco ao erário, acaba por estender o alcance do controle do TCU a situações em que inexiste qualquer possibilidade de comprometimento de recursos públicos.

Outro ponto que merece a nossa reflexão crítica é a passagem em que o voto atribui ao TCU uma suposta função de tutela dos “interesses da sociedade e, sobretudo, dos servidores e empregados” que contribuem para as EFPC. Além de equivocada, como visto acima, efetiva um deslocamento da função constitucional do TCU – que é fiscalizatória e não protetiva – e que sugere uma preocupante expansão de competências para além dos limites traçados pela própria Constituição.

Citando precedentes do próprio STF, o ministro Cristiano Zanin frisou que a competência do TCU decorre da origem pública dos recursos, e não da natureza jurídica do ente envolvido, razão pela qual o simples fato de uma entidade não integrar a Administração Pública não a exime de fiscalização quando administra valores que possam gerar impacto sobre o erário. O voto ressalta que, embora as EFPC sejam privadas, o controle do TCU visa garantir a integridade das gestões e prevenir novas perdas bilionárias, como as já verificadas em fundos de estatais.

O entendimento reforça linha já consolidada pelo STF em outros julgados. No MS nº 34.738/DF, relatado pelo ministro Luís Roberto Barroso, o Tribunal reconheceu a competência do TCU para fiscalizar a aplicação de recursos pelas entidades de previdência complementar, mesmo que também sujeitas à supervisão da Previc1.

Em sentido semelhante, o STF também decidiu no MS nº 38.718/DF, igualmente sob relatoria do ministro Barroso. Neste julgado, reafirmou-se a competência da Corte de Contas para fiscalizar a aplicação de recursos das entidades de previdência patrocinadas com dinheiro público, nos termos do art. 70, parágrafo único, da Constituição e do art. 25 da Lei Complementar nº 108/2001

Em todos esses julgados, o Supremo reforça a seguinte interpretação: o TCU tem competência constitucional para fiscalizar diretamente a gestão de recursos das entidades fechadas de previdência complementar de patrocínio público, independentemente de sua natureza privada e da existência de outras instâncias de fiscalização e supervisão. O critério determinante, segundo a Corte, é a origem pública dos recursos e o potencial de responsabilidade da União pelos déficits dessas entidades.

Como se nota, o STF parece que vem endossando um movimento de expansão da jurisdição do TCU sobre o sistema de previdência complementar fechada. Essa ampliação de competências, embora amparada em argumentos de proteção ao erário, levanta preocupações quanto à segurança jurídica e à estrutura de fiscalização por parte da Previc. 

O resultado é a sobreposição de controles e a possibilidade de interpretações conflitantes sobre matérias eminentemente técnicas, como discussões a cerca de premissas atuariais e modelos de gestão de investimentos, áreas nas quais o TCU não detém reconhecida expertise.

A equipe de Direito Público do Bocater Advogados segue acompanhando de perto o avanço da atuação do TCU sobre o sistema de previdência complementar e permanece à disposição para eventuais esclarecimentos.