Em setembro deste ano, a Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) julgou o Agravo Interno (AgInt) nos Embargos de Declaração no Agravo em Recurso Especial (AREsp) 2.065.985/SP, que tratava dos efeitos das alterações promovidas pela Lei nº 14.230/2021 em ação de improbidade administrativa e, especialmente, da possibilidade de estender decisão favorável aos corréus que não haviam interposto recurso especial. Embora tenha havido divergência quanto a essa extensão, a Turma, por maioria, acompanhou o relator, ministro Afrânio Vilela, e negou provimento ao agravo interno do Ministério Público do Estado de São Paulo, preservando o resultado favorável também em relação aos corréus não recorrentes.
A ação de improbidade teve origem em processo licitatório destinado à contratação de empresa para a prestação de atividades técnicas de acompanhamento de rotinas administrativas. Segundo a acusação, esses serviços correspondiam a tarefas burocráticas e rotineiras que deveriam ser desempenhadas pelos próprios servidores municipais, de modo que a contratação teria causado prejuízo ao erário. Os réus haviam sido condenados com fundamento no art. 10, VIII, da Lei nº 8.429/1992, segundo a redação vigente à época, tendo as instâncias ordinárias considerado suficiente a culpa caracterizada pela ausência do dever objetivo de cuidado na realização da licitação.
Esse cenário, contudo, foi substancialmente alterado pela Lei nº 14.230/2021, a chamada Nova Lei de Improbidade Administrativa (LIA). Como registrado no acórdão, o STF, no Tema 1.199 da repercussão geral, definiu que a nova disciplina, que suprimiu a modalidade culposa, alcança atos culposos praticados sob a legislação anterior quando ainda não houver condenação transitada em julgado, hipótese em que deve ser examinado o elemento subjetivo exigido pela nova legislação. O STJ também destacou que, sob a atual redação da LIA, não basta a mera voluntariedade: exige-se a demonstração da vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito tipificado pela lei.
No caso concreto, o voto vencedor concluiu que a condenação não poderia subsistir porque o Tribunal de origem não havia individualizado adequadamente as condutas nem demonstrado o elemento subjetivo necessário. Além disso, o STJ acrescentou um segundo fundamento: após a Lei nº 14.230/2021, a hipótese do art. 10, VIII, passou a exigir também a comprovação de perda patrimonial efetiva. Porém, não havia indicação de que os serviços contratados deixaram de ser prestados ou de que houve superfaturamento. O dano havia sido reconhecido essencialmente porque os serviços pagos deveriam, segundo as instâncias ordinárias, ter sido executados internamente pela Administração. Para a maioria, tratava-se, portanto, de dano presumido, insuficiente à configuração atual do ato de improbidade.
O aspecto de maior relevância do julgamento, contudo, está no efeito dessa conclusão sobre os corréus que não haviam interposto recurso especial. No voto-vista que formou a maioria, o ministro Marco Aurélio Bellizze reconheceu que, embora no litisconsórcio simples prevaleça, em regra, a autonomia dos litisconsortes, isso não impede a extensão de uma decisão favorável quando seu fundamento possui natureza objetiva, é comum aos demandados e conduz necessariamente à mesma solução jurídica. Nessa perspectiva, quando o julgamento afasta elemento indispensável à própria configuração da improbidade, a manutenção da condenação de corréus sujeitos ao mesmo quadro fático-jurídico apenas porque não recorreram poderia produzir decisões materialmente inconciliáveis dentro da mesma demanda.
O voto-vista ressaltou, ainda, que essa solução ganha especial importância em matéria de improbidade administrativa em razão da natureza sancionatória da ação. Assim, quando o fundamento favorável consiste, por exemplo, na ausência de dolo, de dano efetivo ou de outro pressuposto objetivo da responsabilização e é igualmente aplicável aos corréus, a autonomia processual própria do litisconsórcio simples pode ceder em favor da coerência e da igualdade no julgamento. O próprio voto ressalva, entretanto, que a extensão não é automática: circunstâncias fáticas ou jurídicas particulares de determinado réu podem impedir o aproveitamento do resultado obtido pelos demais.
A ministra Maria Thereza de Assis Moura apresentou divergência relevante. Para ela, tratando-se de litisconsórcio passivo facultativo simples, cada réu conserva situação jurídico-processual autônoma. Como os corréus que pretendiam aproveitar o resultado não haviam interposto recurso especial, a condenação teria transitado em julgado em relação a eles. Nessa leitura, o art. 1.005 do Código de Processo Civil (CPC) não autorizaria a extensão dos efeitos do recurso, sobretudo porque o Tema 1.199 do STF preservou expressamente as situações já alcançadas pela coisa julgada. A ministra votou, portanto, pelo provimento do agravo do Ministério Público quanto a esse ponto, mas ficou vencida.
O precedente é relevante porque vai além da aplicação temporal da Nova LIA e enfrenta os limites subjetivos da decisão judicial em ações sancionatórias com pluralidade de réus. O entendimento majoritário aponta que a ausência de recurso individual não impede, necessariamente, que um corréu se beneficie de decisão proferida em favor dos demais quando a razão jurídica que afasta a improbidade seja objetiva, comum e indivisível em relação a todos. Ao mesmo tempo, a divergência demonstra que a questão permanece sensível diante da proteção constitucional da coisa julgada e da regra de autonomia dos litisconsortes. Para a análise de casos semelhantes, portanto, ganha especial importância verificar não apenas quem recorreu, mas sobretudo qual foi o fundamento determinante da decisão favorável e se ele é efetivamente comum à situação jurídico-material dos demais réus.
A equipe de Direito Público do Bocater Advogados acompanha a evolução da jurisprudência sobre a aplicação da Nova Lei de Improbidade Administrativa, e permanece à disposição para esclarecimentos adicionais.