O Supremo Tribunal Federal (STF) julgou, em sessões realizadas nos dias 4 a 11 do mês de junho, os mandados de segurança 35.294/DF e 35.539/DF, que questionaram acórdãos do Tribunal de Contas da União (TCU) nos procedimentos de tomada de contas especial nº 014.479/1996-6 e nº 016.851/2003-9. Os casos reafirmaram o entendimento de que é prescritível a ação de ressarcimento ao erário baseada em decisão do TCU em tomada de contas especial.

Os mandados de segurança versavam sobre ao ressarcimento ao Tesouro e aplicação de multa resultantes de fatos ocorridos há dez anos. Em posição unânime, seguindo o voto do relator, ministro Marco Aurélio, o STF deferiu a ordem, explicitando que o TCU deve observar um prazo de cinco anos para proceder à notificação daquele que busca responsabilizar pelos danos.

A fundamentação fez menção a outros entendimentos do STF, com destaque à decisão da Primeira Turma no MS nº 32.201 que entendeu ser aplicável a Lei nº 9.873/1999, na qual se prevê um prazo de cinco anos – o chamado prazo quinquenal – para a prescrição da pretensão de ressarcimento ao erário. A unanimidade que se manifestou em Plenário em prol do prazo de cinco anos é mais um indicativo de que esse posicionamento deve prevalecer em casos ainda pendentes de julgamento definitivo.

Os contornos da prescrição no contexto de ressarcimento ao erário baseada em decisão de Tribunal de Contas têm ainda certa indefinição, causada, em parte, pela inexistência de um dispositivo legal específico tratando da questão. Essa indefinição tem gerado ruídos na relação institucional entre o TCU e o STF. Como já apontamos em Newsletter, há uma mudança gradual na forma com que o STF lida com esse tema. Passou-se de um paradigma de imprescritibilidade – poderia haver cobrança independentemente do transcorrer do tempo – no MS nº 26.210-9 para a possibilidade da prescrição em casos de ressarcimento fundado em ilícitos civis (Recurso Extraordinário 669.069 – Tema 666).

Após essa mudança, no julgamento do Recurso Extraordinário 852.475 (tema 897) prevaleceu a tese suscitada pelo ministro Luís Roberto Barroso de que seriam imprescritíveis apenas os atos dolosos previstos na Lei de Improbidade Administrativa. Quando da publicação do acórdão no Tema 899, anteriormente mencionado, mais um elemento foi acrescentado para a delimitação do casos de prescrição. Assim, pelo manejo da aplicação do art. 174 do Código Tributário Nacional (CTN) combinado com a Lei de Execução Fiscal, fixou-se prazo de cincos anos para a execução de acórdão no âmbito do TCU com o objetivo de constituir título executivo em prol do erário.

É de se notar que a ausência de desfecho para o Tema 899, que ainda aguarda exame de Embargos de Declaração, abre espaço para decisões que manifestem outros entendimentos sobre a prescrição. O TCU, por exemplo, sustenta entendimento em favor do prazo prescricional de dez anos – prescrição decenal – presente no Código Civil, sob o argumento de a Lei nº 8.443/92 (Lei Orgânica do TCU) é omissa quanto ao tema. Mas mesmo dentro do TCU a questão é controversa. A 2ª Câmara do TCU, no acórdão nº 13.931/2020, não reconheceu sequer a prescritibilidade decenal, aplicando a súmula 282 da Corte de Contas. Segundo os fundamentos da ministra relatora Ana Arraes:

“[A] Corte de Contas tem considerado prematuro acolher a tese a respeito da aplicação aos processos de controle externo da prescrição da pretensão de ressarcimento ao erário pelos seguintes fundamentos: i) solidez da interpretação feita com base no art. 37, § 5º, da Constituição Federal de 1988, que originou a Súmula TCU 282; ii) inexistência de trânsito em julgado da deliberação do STF; e iii) presença de dúvidas a serem sanadas na apreciação de embargos opostos pela Advocacia-Geral da União (AGU) contra aquela decisão, inclusive com possibilidade de modulação de seus efeitos”

A equipe de Direito Público do Bocater Advogados continuará acompanhando os desdobramentos do tema e os próximos passos na relação institucional entre STF e TCU.

Thiago Araújo, sócio (taraujo@bocater.com.br)
Fernando Ferreira, advogado (fferreira@bocater.com.br)
Paulo Eduardo Rocha, estagiário (procha@bocater.com.br)