No final de junho de 2021, teve início a tramitação do Projeto de Lei 2337/2021, que trata da denominada proposta de Reforma Tributária, que altera a legislação do Imposto sobre a Renda e Proventos de Qualquer Natureza das Pessoas Físicas e das Pessoas Jurídicas e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido. O projeto foi elaborado pelo Poder Executivo e está sob relatoria do deputado Celso Sabino (PSDB-PA).
Em meio a um texto com quase 70 artigos e mais de 52 páginas, muitas mudanças estruturais foram propostas e ainda não está claro como algumas delas podem afetar as Entidades Fechadas de Previdência Complementar (EFPC), também denominadas de fundos de pensão.
A seguir, chamamos a atenção para alguns pontos que merecem especial cuidados e sugestões para que possam ser aprimorados, de modo a garantir a manutenção do conceito isenção tributária na fase de acumulação de poupança previdenciária e eleição da incidência na distribuição dos proventos aos participantes e beneficiários.
Há notícias de que algumas alterações em relação a esse projeto vêm sendo tratadas, mas, considerando que não há um Projeto Substitutivo formalmente apresentado pelo Relator, optamos por fundamentar a nossa análise na versão apresentada ao Congresso Nacional.
- Art. 5º da Lei 11.053/2004 e a incidência tributária sobre rendimentos de investimentos
Atualmente, os investimentos destinados aos planos de benefícios mantidos por EFPC são excluídos da incidência de Imposto de Renda na fonte (IRF), com a evidente finalidade de estimular a poupança de longo prazo de participantes de planos de benefícios complementares.
Essa previsão consta do artigo 5º da Lei 11.053/2004:
Art. 5º A partir de 1º de janeiro de 2005, ficam dispensados a retenção na fonte e o pagamento em separado do imposto de renda sobre os rendimentos e ganhos auferidos nas aplicações de recursos das provisões, reservas técnicas e fundos de planos de benefícios de entidade de previdência complementar, sociedade seguradora e FAPI, bem como de seguro de vida com cláusula de cobertura por sobrevivência.
O dispositivo, como não poderia deixar de ser, é de fundamental importância para a política de tributação dos fundos de pensão, permitindo diferir a incidência tributária na fase de acumulação para o momento de percepção dos rendimentos ou benefícios pelo participante. Por esta razão, portanto, entende-se imprescindível avaliar os (possíveis) efeitos das alterações propostas, caso essa política fiscal não seja observada.
- PL 2337 e a incidência tributária sobre rendimentos de investimentos
A proposta de Reforma Tributária prevê algumas mudanças relevantes das normas tributárias vigentes, entre elas a incidência de IRF sobre dividendos, alterações nas alíquotas e normas de tributação das operações de renda fixa e variável e alterações na tributação dos fundos de investimentos abertos e fechados.
A seguir, comentamos alguns aspectos mais específicos e que merecem especial atenção:
O art. 5º da Lei 11.053/2004 seria tacitamente revogado caso a Reforma Tributária venha a ser aprovada?
O Projeto de Lei 2337 não propôs expressamente a revogação do art. 5º da Lei 11.053/2004, apesar de trazer um extenso rol de revogações, inclusive do art. 6º da Lei 11.053/2004.Contudo, em muitas passagens (art. 27, art. 37, art. 44, art. 50), menciona que suas regras se aplicam para qualquer contribuinte, incluindo a pessoa jurídica isenta.
Rigorosamente, não há clareza acerca do alcance pretendido pelos idealizadores do Projeto de Reforma, especialmente pelos assessores técnicos da Receita Federal do Brasil (RFB). Fazendo uma leitura sistemática dos dois dispositivos e considerando o Princípio da Especialidade, entendemos que há fundamentos para defender que o art. 5º da Lei 11.053/2004 deveria prevalecer sobre as regras gerais contidas no PL 2337, caso aprovadas tal como propostas pelo Poder Executivo.
O tema pode ser visto de outro ângulo jurídico, no sentido de que os comandos contidos no Projeto são amplos e devem ser aplicados para todas as pessoas jurídicas, sem exceções. Portanto, não afastamos a possibilidade de que as autoridades (RFB) entendam que a regra de isenção do art. 5º da Lei 11.053/2004 teria sido afastada pelas novas regras do Projeto de Reforma Tributária, aplicando as retenções em face de EFPC. Tivemos a oportunidade de compartilhar essa preocupação com as lideranças da ABRAPP, que tentam sensibilizar o Governo Federal para estabelecer regras que deixem claro que a poupança previdenciária deveria manter as suas atuais condições tributárias. Aparentemente, no último substitutivo encaminhado, o relator parece ter entendido, ao menos parcialmente, o aspecto central da preocupação no texto compartilhado extraoficialmente pelo seu gabinete, muito embora ainda não seja uma versão oficial encaminhada à Câmara dos Deputados[1].
A segurança jurídica é um aspecto de extrema importância para a previdência complementar, sobretudo considerando que os planos de benefícios possuem um fluxo de participantes aderindo e se desligando.
Assim, se houver uma disputa judicial para verificar qual o entendimento irá prevalecer, a apuração de ganhos para cada um, ao final de um longo processo judicial, tende a ser muito complexa para esse regime previsional. Pode-se concluir que a manutenção de longas batalhas judiciais em face da União/RFB é muito indesejável e mesmo prejudicial para os planos administrados pelas EFPC, sendo, portanto, recomendável a adoção expressa da ressalva relativa ao dispositivo.
Tributação de Dividendos
A proposta de Reforma Tributária, aparentemente, regula por completo a tributação de dividendos à alíquota de 20% e não faz exceção a dividendos pagos direta ou indiretamente a EFPC. Ao contrário, menciona expressamente as entidades isentas são também sujeitas à retenção e que inclusive os fundos de investimento estariam sujeitos à retenção de IRF quando recebessem dividendos em suas carteiras.
Os efeitos para as EFPC em relação aos dividendos podem ser percebidos de três diferentes formas, a saber:
Redução em 20% no retorno dos investimentos quando decorrente de proventos com essa natureza, caso a interpretação seja no sentido de que os dividendos pagos a EFPC também estão sujeitos a retenção (é a intenção do PL 2337);
Redução em 20% no retorno dos investimentos quando o detentor direto do investimento for um fundo de investimento[2] (FIA, FIP ou FIM) no qual a EFPC invista[3]; e
Redução em percentual superior a 20%, quando houver cadeia societária entre a EFPC e a pessoa jurídica que originou os dividendos, dada a possibilidade (provável de ocorrer) de o tributo não ser integralmente compensado entre as incidências até que o provento chegue ao investidor final (EFPC
Conforme a redação do PL 2337, essa tributação alcançará inclusive dividendos relativos a lucros auferidos em períodos anteriores, o que também é juridicamente questionável em função dos princípios constitucionais que limitam o poder de tributar.
Enfim, em nossa visão, a Proposta de Reforma Tributária traz um ambiente hostil para a poupança nacional de longo prazo.
O Projeto de Lei 2337 (art.44) prevê, na redação oficial entregue à Câmara dos Deputados, que os rendimentos distribuídos pelos FII a qualquer beneficiário, inclusive à pessoa jurídica isenta, ficarão sujeitos à incidência do IRF à alíquota de 15%.
Essa norma, porém, sofreu muitas críticas porque a revogação da isenção dos rendimentos oriundos dos FII ficou completamente assistemática em relação ao tratamento tributário dispensado a investimentos equivalentes como CRI e LCI. As notícias veiculadas e o texto do substitutivo, que circula informalmente, indicam que a mudança relativa aos rendimentos oriundos de FII não deverão prevalecer na versão final do Projeto.
Ressaltamos a atual obrigação contida na Resolução 4.661/2018 no sentido de que, “em até doze anos, a contar da entrada em vigor desta Resolução, as EFPC deverão alienar o estoque de imóveis e terrenos pertencentes à sua carteira própria ou constituir FII para abrigá-los (…)” (art. 37, §5º). Ou seja, o recebimento direto de aluguéis ficará vedado, fazendo, eventualmente, incidir a tributação dos FII sobre a carteira de imóveis das EFPC.
Menção expressa a entidades de previdência
No que tange às entidades de previdências, ª proposta de Reforma Tributária menciona, expressamente, essas pessoas jurídicas apenas no art. 34, que exclui do regime de tributação previsto os rendimentos ou ganhos líquidos auferidos em aplicações de titularidade das sociedades de previdência e capitalização, conforme transcrito abaixo:
Art. 34. O regime de tributação previsto neste Capítulo não se aplica aos rendimentos ou ganhos líquidos auferidos em aplicações de titularidade de bancos, caixa econômica, cooperativa de crédito, agência de fomento, sociedade de crédito ao microempreendedor e à empresa de pequeno porte, associação de poupança e empréstimo, companhia hipotecária, sociedade de crédito, financiamento e investimento, sociedade de crédito imobiliário, sociedade corretora de títulos, valores mobiliários e câmbio, sociedade distribuidora de títulos e valores mobiliários, sociedade de arrendamento mercantil e sociedade de seguro, previdência e capitalização.
(Grifou-se.)
Parece que o PL 2.337 pretendeu repetir o disposto no art. 77 da Lei 8.981/1995. Contudo, ao fazer referência apenas ao capítulo no qual está incluído (CAPÍTULO VI – DAS APLICAÇÕES EM FUNDOS DE INVESTIMENTO), restringiu o alcance da exceção, atualmente aplicável a todas as operações financeiras, o que imaginamos venha a ser corrigido durante a tramitação do Projeto. O ponto relativo ao alcance do disposto no art. 34 do Projeto também é bastante importante para as entidades de previdência e para um grupo relevante de instituições (bancos, seguradoras, corretoras, entidades de previdência).
- Conclusão
Esses são alguns dos principais impactos em potencial para as EFPC, que passarão a enfrentar a possibilidade de tributação de determinados rendimentos ainda na fase de acumulação de recursos vertidos aos planos. Preocupa, especialmente, a tributação de dividendos, que produz efeitos inclusive nos investimentos detidos por fundos de investimentos nos quais a EFPC seja cotista.
O Bocater Advogados continuará acompanhando a tramitação do Projeto e compartilhará com os nossos clientes as nossas análises no decorrer da tramitação legislativa, em especial no que tange à evolução da redação atualmente constante do 3º substitutivo divulgado extraoficialmente pelo relator, Deputado Celso Sabino.
Alexandre Luiz M. R. Monteiro, sócio (amonteiro@bocater.com.br)
Luciana I. Lira Aguar, sócia (laguiar@bocater.com.br)
Flavio Martins Rodrigues, sócio sênior (frodrigues@bocater.com.br)
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[1] Art. 10-A (…). § 4º Não estarão sujeitos à incidência do imposto de renda na fonte de que trata o caput os lucros ou dividendos apurados com base na escrituração mercantil distribuídos: I – a pessoa jurídica domiciliada no Brasil que seja sociedade: a) controladora ou que esteja sob controle societário comum, nos termos do art. 116 da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976; b) titular de vinte por cento ou mais do capital votante da pessoa jurídica que distribui os lucros ou dividendos e desde que esse investimento seja avaliado na forma do art. 248 da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976; e II – em decorrência de valores mobiliários correspondentes às aplicações dos recursos de que trata o art. 5º da Lei nº 11.053, de 29 de dezembro de 2004.
[2] Note-se que, também no último substitutivo, ainda não oficial, há uma previsão de alíquota distinta de 5,88% na nova redação ao art. 10-B, da Lei n.º 9.249/95.
[3] Também neste ponto o último substitutivo disponibilizado parece prever uma ressalva para os “fundos de investimento constituídos exclusivamente para a aplicação dos recursos a que se refere o art. 5º da Lei n.º 11.0533, de 29 de dezembro de 2004.” (cf. §3º, do art. 10-B, na nova redação). Ocorre que o referido dispositivo, a despeito de sua salutar preocupação com a política tributar adas EFPCs, trataria apenas dos fundos de investimento constituídos apenas para aporte das EFPCs, e não aos demais em que estas detenham participações.
[4] Note-se que, apesar do texto analisado constar da versão oficial, o último substitutivo disponibilizado pelo relator extraoficialmente parece ter eliminado as alterações em relação à tributação dos FIIs.