Em 19 de junho de 2020, o Supremo Tribunal Federal (STF) iniciou o julgamento do Recurso Extraordinário nº 603.624/SC, pela sistemática da repercussão geral, que discute a possível inconstitucionalidade da exigência das contribuições ao Serviço Brasileiro de Apoio às Micro e Pequenas Empresas (SEBRAE), à Agência Brasileira de Promoção de Exportações e Investimentos (APEX) e à Agência Brasileira de Desenvolvimento Industrial (ABDI) exigida sobre a “folha de salários”, a partir de 12 de dezembro de 2001, com a Emenda Constitucional (EC) nº 33/2001.

A controvérsia recai sobre a nova redação do artigo 149, §2º, inciso III, alínea “a”, da Constituição Federal, dada pela EC nº 33/2001, que passou a estabelecer como base de cálculo das contribuições sociais gerais e de intervenção no domínio econômico o “faturamento”, a “receita bruta” ou o “valor da operação” e, no caso de importação, o “valor aduaneiro”. O contribuinte busca o reconhecimento da taxatividade deste rol, razão pela qual as contribuições ao SEBRAE, APEX e ABDI, por não possuírem as bases de cálculo referidas, seriam inconstitucionais, na medida em que exigidas sobre a “folha de salários”.

A Ministra Rosa Weber, relatora do caso e única a votar até o momento, deu brilhante voto favorável ao contribuinte, aceitando o Recurso Extraordinário e sugerindo a seguinte tese de repercussão geral:

“A adoção da folha de salários como base de cálculo das contribuições destinadas ao SEBRAE, à APEX e à ABDI não foi recepcionada pela Emenda Constitucional nº 33/2001, que instituiu, no art. 149, III, ‘a’, da CF, rol taxativo de possíveis bases de cálculo da exação.”

A relatora menciona a impossibilidade de interpretação extensiva da lei tributária, não sendo permitida a inovação legislativa em desfavor do contribuinte. Cita jurisprudência do próprio STF, que, ao examinar a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS e do valor das próprias contribuições na base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS incidentes na importação, quando do julgamento do RE 559.937, reconheceu o caráter taxativo do artigo 149, §2º, III, “a”, da Constituição Federal, já após a vigência da EC 33/2001. Na oportunidade, o Plenário do STF concluiu pela impossibilidade de o legislador ordinário eleger base de cálculo diversa daquela delimitada no texto constitucional.

Rosa Weber ressaltou, ainda, que a utilização do tempo futuro do verbo “poder”, no artigo 149, §2º, inciso III, alínea “a”, do texto constitucional, não deixa margem a interpretações distintas da taxatividade do rol das bases de cálculo das contribuições sociais gerais e de intervenção no domínio econômico:

“Compreender no sentido de que a EC nº 33/2001, ao contemplar em sua redação o verbo no futuro (poderão), valida as contribuições anteriormente instituídas seria consagrar, de forma jurídica inadequada, a meu juízo, a convivência de espécies tributárias idênticas (contribuições de intervenção no domínio econômico) sob regimes tributários diversos, embora todas sob a égide de um só comando constitucional.”

Dessa forma, não só as contribuições ao SEBRAE, APEX e ABDI devem ter por base de cálculo exclusivamente uma das grandezas econômicas descritas no artigo 149, mas todas as contribuições sociais gerais e contribuições de intervenção no domínio econômico, sob pena de incorrer em inconstitucionalidade.

O julgamento foi suspenso por pedido de vista do Ministro Dias Toffoli, que é relator do Recurso Extraordinário nº 630.898/RS, que trata da constitucionalidade da contribuição destinada ao INCRA, também com fundamento na EC nº 33/2001. Por essa razão, o voto favorável da Ministra Rosa Weber sinaliza uma possível vitória dos contribuintes em ambos os casos.

A nossa equipe tributária está atenta ao julgamento e à disposição para esclarecimento de quaisquer dúvidas referentes ao tema.

Alexandre Luiz Moraes do Rêgo Monteiro, sócio (amonteiro@bocater.com.br)
Luciana I. Lira Aguiar, sócia (laguiar@bocater.com.br)
Francisco Lisboa Moreia, sócio (fmoreira@bocater.com.br)
Renan Prétola Silvério de Mendonça, advogado (rmendonca@bocater.com.br)
Rafaela Cury Silveira, estagiária (rsilveira@bocater.com.br)