O Supremo Tribunal Federal (STF), quando do julgamento do Recurso Extraordinário 593.824/SC, de Relatoria do Ministro Edson Fachin, decidiu, em tese de repercussão geral, não haver a incidência de ICMS sobre a demanda contratada de energia elétrica não utilizada.
O plenário do STF, por meio de sessão virtual, fixou a seguinte tese: “A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor”.
A manifestação da Corte se deve à interposição de Recurso Extraordinário, em face de acórdão proferido no âmbito do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina (TJSC), que determinou que o contribuinte não pagasse ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada de energia elétrica.
A redação do artigo 2º, inciso IX, da Resolução Aneel 456/2000, disciplina que demanda contratada é a “(…) potência ativa a ser obrigatória e continuamente disponibilizada pela concessionária, no ponto de entrega, conforme valor e período de vigência fixados no contrato de fornecimento e que deverá ser integralmente paga, seja ou não utilizada durante o período de faturamento, expressa em quilowatts (kW)”.
No seu recurso, o Estado de Santa Catarina defende que o ICMS deveria incidir sobre a totalidade do valor da operação, que inclui tanto a demanda contratada quanto a energia consumida, uma vez que, mesmo que a
demanda contratada não venha a ser utilizada pelo consumidor, a disponibilização de uma cota mínima de energia gera custos operacionais para a concessionária.
No entanto, o Relator entendeu que o fato gerador do ICMS não é o mero negócio jurídico firmado entre as partes, mas a efetiva entrega da energia elétrica. Desta forma, a utilização da energia fornecida seria elemento mínimo para a incidência do ICMS.
A discussão já possuía inúmeros precedentes favoráveis aos contribuintes, especialmente no âmbito do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que, em 2009, quando do julgamento do Recurso Especial 960.476/SC, realizado sob a sistemática dos recursos repetitivos, fixou a tese de que a incidência do ICMS se dá somente sobre a demanda de potência elétrica efetivamente utilizada pelo consumidor. No mesmo ano, o STJ editou a Súmula 391, com a seguinte redação:
“O ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada.”
Portanto, conforme destacado pelo Ministro Edson Fachin, a decisão proferida pelo STF não destoa da atual ordem constitucional e da já pacífica jurisprudência brasileira. O relator foi acompanhado pelos ministros Gilmar Mendes, Ricardo Lewandowski, Dias Toffoli, Celso de Mello, Cármen Lúcia, Luiz Fux, Rosa Weber e Luís Roberto Barroso. Restaram vencidos os Ministros Alexandre de Moraes e Marco Aurélio.
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