No último dia 17 de abril, o Supremo Tribunal Federal (STF) iniciou o julgamento, em plenário virtual, da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 1945, proposta em 1999 pelo partido PMDB, contestando o dispositivo da Lei do Estado do Mato Grosso n. 7.098/98, que prevê a incidência de ICMS sobre as operações com software, ainda que realizada por transferência de dados (download).
A ADI 1945 já foi incluída na pauta de julgamento do STF outras três vezes, sendo retirada por motivos diversos, o que se especula ser em razão dos pedidos para que todas as ações que envolvem o tema fossem julgadas conjuntamente, de forma a analisar também os novos meios de comercialização, como serviços de streaming e hospedagem.
Após os votos dos Ministros Cármen Lúcia (Relatora) e Edson Fachin[1], que julgavam parcialmente prejudicada a ADI 1945 quanto ao § 3º do artigo 3º da Lei mato-grossense n. 7.098/1998 e, na parte remanescente, julgavam improcedente o pedido, mantendo a tributação dos softwares pelo ICMS, o presidente do STF, Ministro Dias Toffoli, pediu vistas do processo.
Toffoli é relator de outro caso relacionado ao mesmo tema, a ADI 5659, proposta pela Confederação Nacional de Serviço (CNS), que também questiona a tributação de software pelo ICMS definida por uma lei do Estado de Minas Gerais.
Além dessas duas ações, atualmente estão pendentes de julgamento outras três ações no STF sobre a suposta tributação das operações com software, duas sobre a incidência de ICMS (ADI 5576 ajuizada pela CNS, que questiona a constitucionalidade do Decreto 61.791/2016, do Estado de São Paulo; e ADI 5958 ajuizada pela Associação Brasileira das Empresas de Tecnologia da Informação e Comunicação – BRASSCOM, que questiona o Convênio ICMS 106/17) e uma que discute a incidência de ISS sobre contratos de licenciamento ou de cessão de software personalizado (RE 688.223, interposto pela TIM).
Espera-se que, com o pedido de vistas do Ministro Dias Toffoli, as ações sejam julgadas em conjunto ou, ainda, que a mais atual seja eleita para definir o precedente sobre o tema, visto que leva em consideração os avanços tecnológicos nas operações com software e a ADI 1945 é a mais antiga relacionada à matéria no STF, proposta em um período em que softwares eram divididos em duas categorias, de prateleira ou por encomenda (personalizado)[2].
Além disso, espera-se que seja estabelecida uma certa coerência conceitual das novas atividades que envolvem a economia digital e os serviços relacionados à rede mundial de computadores, não somente no que afeta o campo de incidência do ISS e ICMS, como também dos outros tributos que podem incidir sobre tais atividades.
Para tanto, algumas questões precisam ser analisadas pelo STF como o conceito de programa de computador definido pela Lei n. 9.609/1998[3], a natureza do contrato de licenciamento de software e a diferenciação dos contratos de compra e venda, com alteração da titularidade.
Alexandre Luiz Moraes do Rêgo Monteiro, sócio (amonteiro@bocater.com.br)
Luciana Ibiapina Lira Aguiar, sócia (laguiar@bocater.com.br)
Francisco Lisboa Moreira, sócio (fmoreira@bocater.com.br)
Rachel Mira Lagos, advogada (rlagos@bocater.com.br)
Beatriz Jacob, estagiária (bjacob@bocater.com.br)
[1] Nas sessões virtuais não há apresentação de fundamentação dos votos, apenas a conclusão do relator. Assim, é possível apenas visualizar a conclusão da Ministra Cármen Lúcia, acompanhada pelo Ministro Edson Fachin.
[2] Até o momento, a jurisprudência do STF é no sentido de que a base física que hospeda o software, quando vendida em escala, torna-se tangível, ou seja, é considerada uma mercadoria e por isso sujeita à incidência de ICMS.
[3] Prevê que o software é a expressão de um conjunto organizado de instruções em linguagem natural ou codificada contida em suporte físico de qualquer natureza.