No último dia 28 de maio, em sessão de julgamento virtual realizada para análise, entre outros, do Recurso Extraordinário nº 603.136 (Tema n.º 300 de Repercussão Geral), o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF), por maioria de votos (8 x 2), julgou constitucional a incidência de Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS) sobre contratos de franquia.
O Ministro relator do caso, Gilmar Mendes, alegou, em seu voto que, o contrato de franquia possui natureza híbrida, motivo pelo qual não poderia ser resumido em mera cessão de direitos. Em sua exposição, entendeu que a estrutura da operação de franquia incluiria tanto as obrigações de dar, como, também, obrigações de fazer. Pela sua importância, inclusive para futuros casos sobre os limites de incidência do imposto, vale a transcrição de trecho do acórdão:
“O contrato de franquia inclui, sim, uma prestação de serviço passível de sofrer incidência do imposto municipal. Há, nesse liame contratual, inegável aplicação de esforço humano destinado a gerar utilidade em favor de outrem (o franqueado). O vínculo contratual, nesse caso, não se limita a uma mera obrigação de dar, nem à mera obrigação de fazer”.
O recurso foi interposto em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, que entendeu pela constitucionalidade da cobrança do ISS sobre contrato de franquia firmado entre uma empresa de comércio de alimentos e uma rede de fast food, no qual, dentre outras obrigações, incluía a cessão de uso de marca, aquisição de matérias-primas, bem como treinamento de funcionários.
A empresa suscitou a inconstitucionalidade da incidência do ISS na mencionada operação de franquia, sob o argumento de que a atividade-fim não seria uma prestação de serviço, “enquanto a atividade-meio prestada pelo franqueador não pode ser objeto de tributação em separado, com a desfiguração do tipo contratual”.
Por outro lado, o Ministro Relator arguiu pela não separação das atividades para fins fiscais, afastando a possibilidade de que somente as atividades-meio ficassem sujeitas ao ISS. Para Gilmar Mendes, conceder tratamento diferente à atividade-meio e à atividade-fim conduziria o contribuinte à tentação de manipular os meios contratuais e os custos individuais das diversas prestações, objetivando a redução da carga fiscal incidente no contrato.
Em sentido contrário ao Relator votaram apenas os Ministros Marco Aurélio e Celso de Mello, para declarar a inconstitucionalidade dos itens 10.04 e 17.08 da lista de serviços no anexo da Lei Complementar nº 116/2003, que preveem a franquia.
A tese vencedora, assim, foi fixada nos seguintes termos:
“É constitucional a incidência de Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS) sobre contratos de franquia (franchising) (itens 10.04 e 17.08 da lista de serviços prevista no Anexo da Lei Complementar 116/2003)”
O Relator, em sua conclusão, sustentou que, caso a incidência do ISS fosse considerada inconstitucional, o STF ainda criaria um uma lacuna no sistema tributário, já que que o estado também não poderia exigir o ICMS sobre os contratos de franquia.
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