A Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (PGFN) formulou pedido de “suspensão nacional” de processos envolvendo discussões relacionadas à exclusão do ICMS da base de cálculo das contribuições ao PIS e da COFINS, argumentando que a medida é necessária à salvaguarda dos princípios da segurança jurídica e da isonomia, tendo em vista a necessidade do Supremo Tribunal Federal (STF) definir a forma de cálculo do ICMS a ser excluído da base de cálculo dessas contribuições.
O pedido foi formulado tendo em vista divergência entre decisão do STF de 2017 e Solução de Consulta Interna, editada pela Receita Federal do Brasil (RFB) em 2018.
Em março de 2017, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento do RE 574.706/PR, realizado sob o rito da repercussão geral, havia pacificado o entendimento já difundido na Corte de inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, e havia aprovado a tese de Repercussão Geral de que “O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS”.
Após o julgamento, a União apresentou Embargos de Declaração requerendo, entre outros, a modulação temporal – instrumento de uso excepcional que visa restringir os efeitos da decisão que declara a inconstitucionalidade de uma norma – de efeitos da decisão, nos termos do artigo 27, da Lei nº 9.868/99, sob a alegação de que, com a aplicação os tradicionais efeitos ex tunc (com retroação de efeitos) haverá impacto financeiro e orçamentário negativo. A União pediu ainda que a RFB, caso o STF entenda por não acolher o pedido de modulação, seja autorizada a instituir regras regulamentando a forma de restituição ou compensação desses valores.
No entanto, até o momento, os embargos aguardam julgamento pelo STF e, tendo em vista a ausência de efeito suspensivo dos embargos de Declaração e a possibilidade da imediata aplicação do entendimento do Supremo, ocorreu a publicação da Solução de Consulta Interna COSIT nº 13, de 18 de outubro de 2018, que, sob o pretexto de buscar estabelecer parâmetros a serem observados no cumprimento das decisões judiciais baseadas no referido precedente, indicou que o valor a ser excluído da base de cálculo das contribuições seria o referente ao ICMS efetivamente recolhido e não o destacado em nota fiscal, em contrariedade ao voto vencedor da relatora, Ministra Carmen Lúcia.
Nesse sentido, em vista da alegação sobre a necessidade do STF definir a forma de cálculo do ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS/COFINS, a PGFN formulou pedido de “suspensão nacional do processamento de todos os feitos, individuais ou coletivos, que tenham por objeto a discussão da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, como medida necessária à salvaguarda dos princípios da segurança jurídica e da isonomia”.
Segundo a argumentação da PGFN, faz-se necessária a suspensão de todos os processos que tratem do tema, pelo fato de “a exclusão integral do ICMS destacado na nota, incidente sobre toda a cadeia, não encontra suporte no ‘leading case’, e por outro lado resulta na dedução cumulativa de tributo não cumulativo”.
Entretanto, contrariamente ao defendido pela PGFN e pela própria RFB, já é possível encontrar precedentes afastando o consignado na Solução de Consulta 13, como, por exemplo, no Recurso de Apelação nº 5018316-80.2017.4.04.7000, julgado pela Segunda Turma do TRF4, do Recurso de Apelação/Remessa Necessária nº 0002093-15.2017.4.03.6112/SP, julgado pela Quarta Turma.
No âmbito do STF, o Ministro Gilmar Mendes, proferiu decisão, em caso que discute a exclusão do ICMS da base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta (CPRB), explicitando o descabimento da Solução de Consulta e da Nota de Esclarecimento à mesma Solução de Consulta.
Em mencionada decisão, o Ministro esclarece que “o Supremo Tribunal Federal afirmou que o montante de ICMS destacados nas notas fiscais não constituem receita ou faturamento, razão pela qual não podem fazer parte da base de cálculo do PIS e da COFINS”.
Como se percebe, os Tribunais vêm, rapidamente, posicionando-se a respeito do descabimento da interpretação da PGFN em seu “pedido nacional” e pela Solução de Consulta Interna COSIT 13/2018, prevalecendo, até o momento, a exclusão do valor destacado na nota da base de cálculo das contribuições ao PIS e da COFINS.
Desse modo, espera-se que o STF aja de forma coerente, indefira o pedido formulado pela PGFN e defina que o ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS/COFINS é aquele destacado em nota fiscal e não aquele efetivamente recolhido, pelas razões aqui expostas.
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