O Tribunal de Contas da União (TCU) divulgou, por meio de seu Diário Eletrônico (Boletim nº 14), a notícia de aprovação da Portaria-SECXFINANÇAS nº 2, de 13 de julho de 2021, estabelecendo o “Roteiro de Análise das Tomadas de Contas Especiais das Entidades Fechadas de Previdência Complementar” (EFPC), também conhecidas como fundos de pensão.
Conforme disposto no art. 1º da Portaria nº 2/2021, o Roteiro de Análise das Tomadas de Contas Especiais das EFPC com patrocinadores estatais federais possui os seguintes objetivos:
(i) padronizar as análises das Tomadas de Contas relacionadas aos fundos de pensão;
(ii) dotar os Auditores-Federais de Controle Externo lotados na Secretaria de um procedimento adequado às especificidades dos processos relacionados às EFPC;
(iii) indicar um conjunto não exaustivo de regras de direito material com potencial aplicação sobre as aludidas Tomadas de Contas; e
(iv) indicar possíveis condutas irregulares praticadas no âmbito dos fundos de pensão e, também, dos gestores externos de carteira ou de fundos de investimento.
Não se trata, portanto, de documento limitado ao estabelecimento de regras procedimentais do TCU relacionadas aos fundos de pensão. O Roteiro de Análise traz disposições sobre “possíveis condutas irregulares (…) dos administradores fiduciários e dos gestores [externos] de carteira”, devendo ser considerado a legislação aplicável à gestão de investimentos, incluindo regras regulatórias da Comissão de Valores Mobiliários (CVM).
Nesse sentido, há nova ampliação de competência do TCU, que pretende abranger os gestores de fundos de investimentos em que os fundos de pensão sejam cotistas. De forma especial, o Anexo V do Roteiro, que sistematiza o Mapeamento de Irregularidades, trata de possíveis irregularidades que podem ser cometidas por gestores de Fundos de Investimento em Participação (FIP) e por Diretores das EFPC cotistas.
Em ambos os casos, as condutas são divididas em três fases do investimento: (i) escolha; (ii) aprovação; e (iii) acompanhamento.
Em nossa visão, a Sistematização de Irregularidade reforça a tendência já verificada em precedentes do TCU de expansão indiscriminada do conceito de dano ao erário, ao mesmo tempo se imiscuindo, cada vez mais, nos atos relacionados à eficiência da gestão de investimentos por parte das EFPC e expandindo sua competência a agentes de mercado, como os gestores de fundos de investimento.
Esse modelo de atuação do TCU tende a elevar a complexidade e os custos da atividade das EFPC com patrocinadores estatais na medida em que submete a gestão dessas pessoas jurídicas de direito privado à fiscalização da mesma matéria hoje já desempenhada pela Superintendência Nacional de Previdência Complementar (PREVIC).
Há de se alertar para o movimento de alargamento das competências constitucionalmente estabelecidas para o TCU. Se, por um lado, esse evento possa ser, por vezes, justificado em razão de situações pontuais, que ganham relevância midiática, a interpretação flexível de regras de competência pode, por outro, colocar em risco a própria organicidade da divisão dos Poderes e abalar a distinção fundamental, marcada pela juridicidade, entre o privado e o público.
A expansão de competências do TCU em relação a agentes de mercado, como é o caso dos gestores de fundos de investimento (nominadamente de FIP), é ainda mais preocupante, pois pode indicar, no limite, que todos os responsáveis por ativos investidos pelas EFPC (como por exemplo os membros do conselho de administração de uma sociedade anônima da qual a entidade seja acionista) se submetem à apuração de responsabilidades por parte do TCU.
Essa lógica atrai para o mercado de capitais elevado grau de insegurança jurídica, pondo em risco a própria concretização dos objetivos dos fundos de pensão, que, por realizarem a gestão de planos de benefícios baseados na capitalização e, por conseguinte, dependendo da realização de investimentos privados capazes de remunerar suas metas de rentabilidade.
O tema está em constante evolução no TCU e continuará ser acompanhado pelas áreas de Direito Administrativo e Direito da Previdência Complementar de Bocater Advogados.
Flavio Martins Rodrigues, sócio sênior (frodrigues@bocater.com.br)
Gabriel Augusto Cintra Leite, advogado (gleite@bocater.com.br)